Фотография как объект авторских прав // Часть 3
Фотография как производное произведение (переработка другого произведения)
Если рассматривать фотографию как производное произведение, то все вопросы, которые я задавал в предыдущей заметке, разрешаются сами собой. С одной стороны, отдаётся "дань уважения" фотографии – фотография не просто копия другого произведения, а самостоятельное произведение, вид искусства. С другой стороны, решается вопрос с защитой прав автора сфотографированного произведения, поскольку согласно п. 3 ст. 1260 ГК РФ
Переводчик, составитель либо иной автор производного или составного произведения осуществляет свои авторские права при условии соблюдения прав авторов произведений, использованных для создания производного или составного произведения.
Иными словами, фотограф будет использовать свою фотографию незаконно, если не получит согласия автора сфотографированного произведения на переработку.
Остаётся только понять, действительно ли фотография признаётся в нашем праве производным произведением. Прямого ответа на этот вопрос в главе 70 нет. Фотография не названа как разновидность производного произведения ни в ст. 1260, ни в пп. 9 п. 2 ст. 1270 ГК РФ.
Можно ли считать фотографию производным произведением, опираясь на общее определение переработки (пп. 9 п. 2 ст. 1270)?
под переработкой произведения понимается создание производного произведения (обработки, экранизации, аранжировки, инсценировки и тому подобного).
Фотография, очевидно, не является переводом, экранизацией, аранжировкой и инсценировкой. Фотографию также вряд ли можно считать обработкой, скажем, сфотографированного здания архитектуры. Согласно определению слова "обработать" в толковом словаре Ушакова обработка относится к физическим манипуляциям с самим оригинальным произведением. Для здания архитектуры это будет перестройка здания, для картины – дорисовка новой части картины или закрашивание части картины и т. д. Фотография сам объект не меняет, не обрабатывает а лишь его отображает.
"Обработать":
Подвергнуть выделке, отделке, какой-нибудь производительной операции. Обработать руду. Обработать кожу.
Отделать, привести в законченный вид, сделать более совершенным. Обработать материалыпереписи. Обработать статью. Обработать стиль.
http://dic.academic.ru/dic.nsf/ushakov/894318
Остаётся только "и тому подобного". Тут настоящий простор для фантазии и судебного усмотрения. Но я так и не смог найти судебную практику, где было бы прямо сказано: фотография – производное произведение. Буду очень и очень рад, если Вы укажете мне на неё.
Мне же пока кажется, что конструкция "фотография – производное произведение" достаточно искусственная. Я никак не могу понять, каким именно образом перерабатывается оригинальное произведение, если его просто фотографируют? Чаще всего, оригинальное произведение либо просто копируется с помощью фотографии (фотография картины), либо является элементом, фоном общей картины (панорамы). Само сфотографированное произведение от этого новых качестве не приобретает, ни во что другое не "превращается".
Можно было бы говорить о производном произведении, когда посредством фотографии создавался бы новый образ того же здания архитектуры. Например, с помощью разных декораций и профессиональных фото средств на фотографии предстало бы какое-то ранее не виданное здание, либо то же здание с новыми элементами дизайна. Наверное, фотографии других произведений, творчески обработанные Photo Shopом, тоже могли бы считаться производными произведениями.
Что до зарубежного опыта, американсие суды действительно иногда признают фотографии производными произведениями. Но не всегда.
Федеральный суд 7-го округа считает фотографии производными произведениями. В самом судебном акте есть ссылки на другие дела, где фотографии также признавались производными произведениями.
Schrock's photographs are product photographs-depictions of Thomas & Friends toys. Such depictions portray the three dimensional toy in two dimensions. In the words of Section 101, such photographs “recast, transform[ ] or adapt [ ]” the preexisting three dimensional toy into another medium, thus creating a derivative work “based upon” the preexisting work. Such photographs are no less derivative works than are three dimensional embodiments of two dimensional drawings (e.g., a guitar created to embody a written symbol, as in Pickett v. Prince, 207 F.3d 402 (7th Cir.2000), or porcelain dolls fashioned to embody Norman Rockwell illustrations, as in Saturday Evening Post, 816 F.2d at 1193). In sum, Schrock's photographs are derivative works of the copyrightable toys that they portray.
http://www.chicagoiplitigation.com/Learning%20Curve%20Op.pdf
Один из судов первой инстанции Нью-Йорка (District Judge Pauley of the Southern District of New York) в 2000 году указал, что фотографии не являются сами по себе производными произведениями (цитируется по тексту вышеуказанного решения федерального суда 7го округа):
While the Ets-Hokin court correctly noted that a derivative work must be based on a “preexisting work,” and that the term “work” refers to a “work of authorship” as set forth in 17 U.S.C. §102(a), it failed to appreciate that any derivative work must recast, transform or ad[a]pt the authorship contained in the preexisting work. A photograph of Jeff Koons’ “Puppy” sculpture in Manhattan’s Rockefeller Center, merely depicts that sculpture; it does not recast, transform, or adapt Koons' sculptural authorship. In short, the authorship of the photographic work is entirely different and separate from the authorship of the sculpture.
Похожие материалы
-
Владимир РастегаевАдвокат20.03.20241
-
Никита Ивановдоцент кафедры гражданского права и процесса01.03.20248
-
Екатерина Свиридовадоцент КПРЭД21.02.20243
-
Карим ФайзрахмановПартнер24.01.20240
-
Андрей ЛободаПартнер, адвокат23.01.20240
-
Виктор Филипенко22.12.20230
Комментарии(24)
(*извините вырвалось)
Странно было бы не пытаться строить правовые конструкции на нормах права, не находите?
Или Вы так обычно и делаете? Просто считаете, что должно быть так и с этим в суд идёте? И во всех рассуждениях также участвуете - я так считаю и всё тут?
А что Вам мешает не комментировать, если Вам что-то просто не нравится? И вообще можно не читать? Мне, например, такие комментарии не нужны. Я без них ничего не потеряю. Никакой ценности для дискуссии и для понимания проблемы они не имеют.
(*извините вырвалось)
Своё мнение я высказал, пусть и не прямо. Не каждая фотография - производное произведение, а только та, которая действительно каким-либо образом перерабатывает сфотографированный объект.
Я полагаю этот тезис (не каждая фотография -- производное произведение) был ясен наверно еще с Положения 1911 года (на самом деле до), в котором впервые появился термин "фотографическое произведение" как нечто отдельное от фотосъемки как вида техники.
Да и степень прямоты всегда разная. Если я ищу ответ на вопрос: является ли действительным такое условие: "поставщик в любом случае не отвечает за просрочку в поставке товара", то мне достаточно посмотреть на п. 4 ст. 401 ГК РФ, а не искать в ГК РФ аналогичную фразу.
И для меня это будет прямой ответ.
А аргументы? "был ясен" меня совсем не убеждает. Может, Вы и правы, но такой глобальный вывод, брошенный походя, ничего на самом деле не объясняет. Я был бы рад, узнать почему.
Насчет глобального вывода. Видите ли, есть история борьбы за фотографию в качестве объекта авторского права (вы спрашивали кстати источники, и я во второй части вашей серии приводил ссылку на П. Яши). Поначалу юристы во всех странах не понимали фотографию за творческое произведение, она им представлялась только видом техники. Это была концептуальная проблема, понять ее в казачестве произведения. Это видно еще по процессу принятия закона 1911 года (см., например, материалы подготовки закона в книге А.Пиленко 1911 года или у Беляцкина С.А.), в котором ф. именно что "приравняли к произведениям искусства". Так вот, эволюция шла от техники к произведению. Не наоборот. Далее в Основах 1925 и Основах 1928 годов уверенно сказано про "фотографические произведения и аналогичные". Про увереннось вывод делается по литературе того времени. То же самое в ГК 64 г. и в общем до нынешней 4 части. Фотографические произведения в обязательном списке объектов. Но техника, фотосъемка как техника, как способ копирования, юр. термин "воспроизведение", никуда не исчезла. В т.ч. в нынешней 4 части, например,
"...средствами фотографии, кинематографии, телевидения и радио" (ст. 1274),
"...осуществлять фото- и видеосъемку произведения" (ст. 1292)
Или другими словами, это (можно ли посредством фотосъемки переработать любое другое произведение) никакая не проблема, об этом грубо говоря написано в учебниках.
Но прошу меня извинить, если вас задели мои вопросы и реплики, Александр. У меня нет и не было оснований сомневаться в вашем профессионализме, что впрочем не отменяет моего мнения, которое допускаю может быть ошибочным. Я исхожу из того принципа, что обсуждению подлежит текст, а не его автор.
С уважением.
Как этот исторический экскурс отвечает на вопрос о том, каким критериям должна отвечать фотография, чтобы считаться переработкой? Это такой уж бородатый вопрос в российской практике? У Вас есть конкретные ответы? Вы уже пробовали аргументировать это в суде?
а) быть фотографическим произведением, т.е. иметь автора (со всеми вытекающими последствиями из этого термина),
б) запечатлевать другое произведение,
в) имеет смысл допустить, что у запечатленного произведения есть живой правообладатель, который в своем праве и может в суде доказать, что спорная фотография не является творчески самостоятельной,
г) творчески несамостоятельной в смысле копирования существенной части (оценочно) запечатленного произведения.
д) если бы речь шла не о фотографии, я бы добавил наличие социальной конвенции относительно ожидаемых целей использования того или иного произведения (напр., перевод, переработка литературного произведения в драматическое, написание сценария на основе питчинга, реализация концепт-арта и т.д.) или более абстрактный критерий -- извлечение прибыли как следствие использования части первоначального произведения.
В принципе, так бывает, на вскидку, со всеми объектами авторского права; фотография в этом плане не что-то выдающееся.
- фотография всегда охраняется, если не доказано, что она создана не творческим трудом;
- в 99% случаев будет охраняться даже фотография, не созданная творческим трудом, ибо у нас презумция;
- фотография может быть формой произведения (да, я считаю, что в этом случае авторское право на фотографию не возникает);
- фотография может быть производным произведением, если фотография изображает сфотографированный объект в новом виде, а не представляет простое воспроизведение окружающей действительности, пусть и с необычного угла съёмки;
Есть свои представления о том, что есть и как оно должно быть, а есть реальная правоприменительная практика, в которой не всё так просто и очевидно. И советуя клиенту о том или ином порядке действий, я должен это учитывать, а не просто продвигать свою представления, считая, что что-то "и так ясно".
Главное аргументация. Почему для Вас всё так просто?
Нормативно фотография в 4 части ГК может рассматриваться и как оригинальное, и как производное произведение (думаю, если бы законодатель рассматривал фотографию исключительно как переработку, он бы не упустил шанс, учитывая значимость объекта в обороте, прямо обозначить ее наравне с переводом в перечне объектов из п. 1 ст. 1260 ГК; иначе упомянуть "экранизацию", но сознательно умолчать о "фотографии" в данном контексте было бы чересчур изобретательно даже для 4 части ГК).
В доктрине фотография, возможно, может характеризоваться как исключительно производное произведение. В любом случае, увы, эта не та доктрина, с которой соглашается 4 часть ГК.
Это тоже произведение? Если да, то кто автор? Я? Или тот, кто поставил автомат?
Творчество - очень сложный концепт. Фотография при помощи кабинки может быть лишена творчества, а может и нет. Все зависит от конкретной ситуации.
http://www.media-pravo.info/case-resolution/view/id/462
Строго говоря, если я напишу сиквел, то он тоже попадет в разряд "тому подобного", но мы же рассматриваем такое произведение как производное.
Да, производное произведение должно в том или ином виде содержать часть оригинального произведения. Мне кажется, что этого мало. Должно быть что-то еще. Иначе производное произведение мало чем отличается от воспроизведения.
Надо действительно еще покопать.