Фотография как объект авторских прав // часть 5

Самостоятельная охрана похожих фотографий, созданных разными авторами самостоятельно (параллельное творчество)

Здесь я хочу разобраться с таким вопросом: как защищаться от требований правообладателей фотографий, если предполагаемый "нарушитель" использует не фотографии правообладателя, а использует свои собственные фотографии, но похожие на фотографии правообладателя-истца.

Такая ситуация более чем реальна, поскольку фотографируют сейчас все и всё, фотография -  самый доступный и распространённый вид произведения. Такая популярность, доступность и распространённость фотографий приводит к параллельному творчеству, то есть к независимому, самостоятельному (без копирования) созданию очень похожих, если не идентичных, фотографических произведений. 

Для более точного ответа на вопрос всё же необходимо кратко ознакомиться с доктриной. По мнению Гаврилова Э. П., авторское право в принципе не допускает параллельного творчества, поскольку одним из признаков объектов авторских прав является их уникальность (неповторимость).

Эта позиция даже нашла отражение в судебной практике:

Для признания произведения объектом авторского права оно должно отвечать следующим требованиям: содержать признак новизны и признак оригинальности. При этом признак новизны означает, что данное произведение, как результат творческой деятельности, является неожиданным и ранее никем не достигался, новизна должна присутствовать как для автора, так и для остальных лиц. Признак оригинальности означает, что произведение является уникальным, не повторяющимся при параллельном творчестве и существенно отличает данное произведение от других.

Постановление ФАС Московского округа от 19.07.2007, 20.07.2007 N КГ-А40/6753-07 по делу N А40-66672/06-110-512

По этому поводу ещё высказался Конституционный суд в определении от 20.12.2005 № 537-О:

Между тем авторское право, обеспечивая охрану оригинального творческого результата, не охраняет результаты, которые могут быть достигнуты параллельно, т.е. лицами, работающими независимо друг от друга.

Такой подход вполне применим к произведениям с традиционно высоким уровнем творчества, где действительно трудно повторить чужую работу, скажем, независимо написать второй раз "Преступление и наказание" Достоевского.

В то же время эта позиция серьёзно усложняет охрану фотографий и других произведений с незначительным уровнем творческого характера (простые базы данных, карты и др.), а также создаёт правовую неопределённость для лиц, использующих свои собственные фотографии, которые могут оказаться похожими на многие другие. К тому же совершенное не ясно, как именно устанавливать первенство в случае, когда, например, существует миллион самостоятельно созданных фотографий Эйфелевой башни.

Я приведу другой взгляд, которого сам придерживаюсь, без детального разбора всех теоретических аргументов за и против. Параллельное творчество возможно, если рассматривать творчество как самостоятельную созидательную деятельность – "оригинальность следует искать не в самом объекте авторского права, а в проделанной при его создании работе" (М. В. Лабзин). При таком взгляде смещается акцент с результата творческого труда на процесс создания такого результата – важна самостоятельность и независимость автора при создании произведения.

В. А. Хохлов и М. В. Лабзин при этом считают, что при наличии двух сходных произведений охране подлежит только созданное первым. М. В. Чиженок и заместитель председателя Суда по интеллектуальным правам Корнеев В. А. допускают охрану каждого произведения, созданного параллельно. Для охраны множества похожих фотографий "подходит" только возможность одновременной охраны каждой параллельно созданной фотографии. На ней я и остановлюсь.

Такой подход (каждое параллельно созданное произведение подлежит самостоятельной охране) вполне соответствует формулировкам 4-й части Гражданского кодекса:

Автором результата интеллектуальной деятельности признается гражданин, творческим трудом которого создан такой результат (п. 1 ст. 1228 ГК РФ).

Автором произведения науки, литературы или искусства признается гражданин, творческим трудом которого оно создано (ст. 1257 ГК РФ).

Презумпция создания результатов интеллектуальной деятельности творческим трудом, установленная в п. 28 совместного постановления ВС РФ и ВАС РФ № 5/29, на мой взгляд, только закрепила подход к произведению как результату самостоятельной созидательной деятельности:

При анализе вопроса о том, является ли конкретный результат объектом авторского права, судам следует учитывать, что по смыслу статей 1228, 1257 и 1259 ГК РФ в их взаимосвязи таковым является только тот результат, который создан творческим трудом. При этом надлежит иметь в виду, что пока не доказано иное, результаты интеллектуальной деятельности предполагаются созданными творческим трудом.

Необходимо также иметь в виду, что само по себе отсутствие новизны, уникальности и (или) оригинальности результата интеллектуальной деятельности не может свидетельствовать о том, что такой результат создан не творческим трудом и, следовательно, не является объектом авторского права.

Но возможность сосуществования прав на похожие объекты не означает, что похожее произведение не может при этом нарушать права автора произведения, созданного ранее. Если имеет место, скажем, копия на 95% (условная цифра), то автору более поздней фотографии нужны дополнительные аргументы в свою защиту. На этот счёт есть интересная правовая позиция, которую можно использовать при столкновении прав на похожие фотографии:

При таких обстоятельствах суд в удовлетворении заявленного требования отказал, указав, что наличие исключительных прав у истца на свое картографическое произведение не препятствует иным лицам (в том числе ответчику) самостоятельно создавать на основе той же исходной информации иные карты.

П. 1 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 13.12.2007 № 122

Будем считать, что некоторые похожие фотографии создаются на основе единой исходной информации. Например, фотографии достопримечательностей, фотографии уникальных предметов.

За дополнительными основаниями защиты можно обратиться к зарубежному опыту, в частности практике Великобритании и США. Их суды детально разработали концепцию копирования. Если похожее произведение скопировано с предыдущего, авторское право нарушено. Если копирования не было, то и нарушения нет, а имеет место создание самостоятельного произведения. Для разных произведений разные критерии для установления копирования. Например, для популярных музыкальных произведений они ниже, поскольку создатель нового музыкального произведения не может не иметь доступа к ранее звучавшим популярным композициям. По этой ссылке можно ознакомиться с известными музыкальными спорами в СШАhttp://theweek.com/articles/457529/blurred-lines-5-other-popular-songs-sued-copyright-infringement.

Вот совсем свежее решение британского Intellectual Property Enterprise Court (март 2015 года) по делу Bodo Sperlein Ltd v Sabichi Ltd and Another [2015], где расписывается, как определить копирование, пункты 33 и 35: 

"In the absence of direct evidence of copying, the first of the steps to which I referred is to consider whether the claimant has established a prima facie inference of copying by reason of similarities between the copyright work and the defendant's work. In many cases (this is one) any inference of copying will come in the first instance from a comparison between the defendant's work and a publicly available design in the alleged chain of copying."

"As I said in John Kaldor (at [11]), the stronger the prima facie case of copying which can be inferred from any similarities, the more compelling the defendant's evidence of independent design must be to rebut that inference. Evidence of independent design usually comes from the relevant designer, who says what he or she did. To move that evidence towards the compelling end of the spectrum, where this is needed, generally speaking it must (a) point to one or more designs available to the independent designer at the date of alleged copying, other than the claimant's or anything derived from it, which could plausibly have been the source of relevant design inspiration and/or (b) establish that the designer did not have access to any image of the design which, according to the claimant, was directly copied."

Пройдя по ссылке, Вы можете увидеть, какие именно дизайны сравнивал суд. Это меня вообще приятно порадовало – мне очень часто не хватает в нашей судебных актах как раз возможности посмотреть, какие объекты сравнивали суды.  

Думаю, что такие стандарты копирования более применимы к профессиональным фотографам – именно они реально могут для создания фотографии с высоким уровнем творчества что-то заимствовать у других фотографов ("подсмотреть" на выставке, в журнале и т. п.). Если такой подход приживётся на нашей почве, то профессиональному фотографу нужно будет осторожнее относиться к заимствованиям. 

Вот, например, как "попал" фотограф в другом деле -  Temple Island Collection Ltd v New English Teas Ltd. and Another (No. 1) [2011]. Суд признал, что вот эта фотография 

была скопирована вот с этой

А мотивировал это суд следующим образом (пакты 19, 55 и 56):

"27. The relevant point in this case seems to me to be that the composition of a photograph is capable of being a source of originality. The composition of an image will certainly derive from the "angle of shot" (which Laddie Prescott and Vitoria categorise in sub-paragraph (i)) but also from the field of view, from elements which the photographer may have created and from elements arising from being at the right place at the right time. The resulting composition is capable of being the aggregate result of all these factors which will differ by degrees in different cases. Ultimately however the composition of the image can be the product of the skill and labour (or intellectual creation) of a photographer and it seems to me that skill and labour/intellectual creation directed to that end can give rise to copyright."

"55. On the question of copying, I find that the common elements between the defendants' work and the claimant's work are causally related. In other words, they have been copied. There are two points. First the evidential onus to address a point like that is on the defendants here given the obvious similarities between the claimant's and defendants' work and the undoubted access of the defendants to the claimant's work. Mr Houghton did not refer to any particular element and assert that it came from a source independent of Mr Fielder. Sphere did not give evidence at all.

56. I have referred to the obvious similarities between the works. The defendants went to considerable lengths to point up the differences between the images. They analysed the overall composition which is said to be very different both vertically and horizontally. The balance of foreground, middle ground and far ground features were analysed and said to be different in key respects. The fact the river is absent from the defendants' work was pointed out. These differences all exist but it seems to me that on the question of copying they do not help. In this case it is not a coincidence that both images show Big Ben and the Houses of Parliament in black and white with a bright red bus driving from right to left and a blank white sky. The reason the defendants' image is like that is obviously because Mr Houghton saw the claimant's work. The differences do not negative copying, on the facts of this case they have a bearing on whether a substantial part is taken (but taking care to bear in mind Designer's Guild).

Мол, скопирована творчески подобранная композиция. Неоднозначное решение. Его критиковали британские же юристы (http://nipclaw.blogspot.ru/2012/01/copyright-in-photographs-temple-island.html), но риск скопировать чужую работу всё же есть.  

А что до обычных любительских фотографий (когда фотографы просто фотографируют, что видят и не используют "богатства художественных средств"), то им такая сложная защита, скорее всего, и не нужна. Они могут защищаться со ссылкой на идею "единой исходной информации".

Для защиты от претензий правообладателя фотографий можно пытаться использовать доктрины merger и Scènes à faire из американской практики. Ниже я приведу выдержку из дела, в котором истец, сфотографировавший бутылку водки SKYY, требовал признать нарушением использование других, очень и очень похожих фотографий той же самой бутылки, сделанных уже другим фотографом:

[45] We note that Skyy has invoked the doctrines of merger and scenes a faire. Under the merger doctrine, courts will not protect a copyrighted work from infringement if the idea underlying the copyrighted work can be expressed in only one way, lest there be a monopoly on the underlying idea. SeeCDN Inc. v. Kapes, 197 F.3d 1256, 1261 (9th Cir. 1999). In such an instance, it is said that the work's idea and expression "merge." Under the related doctrine of scenes a faire, courts will not protect a copyrighted work from infringement if the expression embodied in the work necessarily flows from a commonplace idea;[n17] like merger, the rationale is that there should be no monopoly on the underlying unprotectable idea.

https://www.law.cornell.edu/copyright/cases/225_f3d_1068.htm

В нашем праве такую защиту можно строить на основании п. 5 ст. 1259 ГК РФ – авторские права не распространяются на идеи, концепции, принципы, методы… Мол, есть объективно ограниченный набор возможностей сфотографировать тот или иной объект (ту же бутылку водки), нельзя выразить ту или иную идею, не сфотографировав объект в конкретной обстановке с конкретными реквизитами и т. д. 

P. S. Моей задачей не являлось глубокое теоретическое исследование, подробное обсуждение концепций авторского права или открытие новых "истин". Я сослался на доктрину для того, чтобы задать более чёткие рамки для решения практического вопроса.  

Для глубокого изучения вопросов охраноспособности произведений лично я рекомендую работы А. В. Кашанина. Они вызывают у меня очень большое уважение и лично мне помогают разбираться с этим непростым вопросом. Многие его статьи есть в Консультанте +. Статью об англо-американском праве можно найти, например, тут: http://cat.convdocs.org/docs/index-90677.html. И ещё рекомендую работу Корнеева В. А. "Программы для ЭВМ, базы данных и топологии интегральных микросхем как объекты интеллектуальных прав" (тоже есть в Консультанте). В работах этих авторов есть отсылки ко всем упомянутым здесь позициям и их авторам.

Прошу теоретиков от авторского права не волноваться. Для выражения несогласия с какими-либо теоретическими положениями предлагаю написать отдельную заметку и там выразить своё видение того, как должно понимать и применять фундаментальные концепции авторского права, в том числе как читать 4-ю часть Гражданского кодекса сквозь призму этих концепций.