Незаконное использование объектов авторских и смежных прав в рекламе

Использование в рекламе объектов авторских и смежных прав достаточно популярное и даже обыденное явление. Чтобы привлечь внимание потребителя рекламодатели включают в рекламные материалы известные песни, мелодии, используют известных персонажей фильмов, мультфильмов, художественных произведений и т.д.

При этом имеет большой практический интерес вопрос административной ответственности за незаконное использование вышеуказанных объектов в рекламе. В мае 2015 года ФАС РФ дал довольно любопытное разъяснение по данному вопросу, так в п. 3 Письма ФАС России от 28.05.2015 N АД/26584/15, антимонопольный орган указал, что Согласно части 11 статьи 5 Федерального закона "О рекламе" при производстве, размещении и распространении рекламы должны соблюдаться требования законодательства Российской Федерации, в том числе требования гражданского законодательства, законодательства о государственном языке Российской Федерации.

Вместе с тем, данная норма является отсылочной к общим положениям законодательства Российской Федерации, за нарушение данной нормы в статье 38 Федерального закона "О рекламе" не предусмотрен субъект ответственности, соответственно возбуждение дела по признакам нарушения законодательства о рекламе по факту нарушения части 11 статьи 5 Федерального закона "О рекламе" не предполагается.

Гражданский кодекс Российской Федерации (далее - ГК РФ) закрепляет институт исключительных прав на авторские права, смежные права, патентные права, права на товарный знак (главы 70, 71, 72, 76 ГК РФ).

Соответственно, защита исключительных прав осуществляется лицом, владеющим такими правами, в общем порядке, предусмотренном гражданским законодательством, в том числе в судебном порядке.

То есть ФАС фактически отказался от административного преследования нарушителей копирайта в рекламе, формально подход правильный, возразить трудно, но в целом подобная логика вызывает определенное недоумение, поскольку рекламный закон является частью конкурентного права, а Закон о защите конкуренции запрещает недобросовестную конкуренцию, связанную с  продажей, обменом или иным введение в оборот товара, если при этом незаконно использовались результаты интеллектуальной деятельности (п. 4 ч. 1 ст. 14 Закона о защите конкуренции).

При этом, реклама может быть признана ненадлежащей если она является актом недобросовестной конкуренции (п. 4 ч. 2 ст. 5 Закона о рекламе). Я всегда придерживался принципиальной позиции, что реклама товара является одним из способов введения товара в оборот. Поэтому реклама в которой были использованы объекты авторских и смежных прав может быть признана ненадлежащей рекламой, как недобросовестная реклама, являющаяся актом недобросовестной конкуренции.

С этой позицией в части отнесения рекламы к способу введения товара в оборот, конечно, можно поспорить, но здравый смысл подсказывает, что крайне абсурдно что-то рекламировать, если не собираешься это продать. Интересную дискуссию по вопросу определения критериев ввода в оборот поднимал Александр Довгалюк http://zakon.ru/blog/2015/8/6/predlagaya_tovar_k_prodazhe_vvodish_ego_v_oborot#comment_209432.

Однако, стоит отметить, что в практике некоторых территориальных УФАС встречаются решения, где незаконное использование интеллекутальной собственности в рекламе признается актом недобросовестной конкуренции см. решение АС Ставропольского края по делу А63- 8204/2015 от 16.092015 г.

Поэтому вышеуказанная позиция УФАС представляется крайне спорной и порождающей еще ряд вопросов, например, таких как кто будет нести ответственность за незаконное использование в рекламе объектов авторских и смежных прав? Рекламодатель или рекламораспространитель? Или совместно?

Какой-либо единой и внятной практики по данному вопросу нет, при этом п. 6.1. ст. 1252 ГК РФ говорит о том, что в случае, если одно нарушение исключительного права на результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации совершено действиями нескольких лиц совместно, такие лица отвечают перед правообладателем солидарно, то есть буквальное толкование приводит к мысли о солидарной ответственности рекламодателя и рекламораспространителя.

Но такой подход, не учитывает особенностей рекламных правоотношений. В одном из дел, суд указал, что исходя из определения понятий "реклама" и "рекламодатель", а также положений статьи 38 Закона о рекламе можно сделать вывод, что ответственность за нарушение авторских и смежных прав в случае их незаконного использования в рекламе несет рекламодатель как лицо, которое определило содержание рекламы и которому принадлежит рекламный макет (Постановлениях ФАС Западно-Сибирского округа от 15.01.2010 по делу N А45-4604/2009, от 22.12.2009 по делу N А45-4077/2009).

Данный вывод представляется вполне логичным, поскольку рекламораспространитель при распространении рекламы выполняет исключительно техническую функцию, сводящуюся к доведению рекламной информации до потребителя. Рекламораспространитель не формирует содержание рекламы, т.е. фактически не использует объекты авторских и смежных прав.

То есть вопрос об ответственности рекламодателя очевиден, основную сложность вызывает вопрос ответственности рекламораспространителя.

Позиция о его безусловной невиновности имеет определенные недостатки, вызванные тем, что подобная дифференциация ответственности рекламодателя и рекламораспространителя, может приводить к злоупотреблениям со стороны рекламораспространителя, который, понимая, что он не несет ответственности, будет способствовать распространению рекламы, нарушающей авторские и смежные права.

При этом статья 13 Закона о рекламе предусматривает обязанность рекламораспространителя проверять рекламную информация на предмет ее соответствия требованиям действующего законодательства.

Соответственно, на практике встречается иная позиция о возможности привлечения рекламораспространителя к ответственности за нарушение авторских и смежных прав.

Данная позиция обосновывается абсолютным характером исключительного права.  При этом данная позиция нашла широкое применение в практике Мосгорсуда. Так в Апелляционном определении Мосгорсуда от 26 марта 2013 г. по делу N 11-9179 суд указал, что согласно действующему законодательству именно правообладатель (автор) может по своему усмотрению разрешать или запрещать другим лицам использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации. Отсутствие запрета не считается согласием (разрешением) (п. 1 ст. 1229 ГК РФ).

Другие лица не могут использовать соответствующие результат интеллектуальной деятельности без согласия правообладателя, за исключением случаев, предусмотренных законом. Использование результата интеллектуальной деятельности без согласия правообладателя, является незаконным и влечет ответственность, установленную Гражданским кодексом РФ, другими законами, за исключением случаев, когда использование результата интеллектуальной деятельности лицами иными, чем правообладатель, без его согласия допускается Гражданским кодексом РФ.

Следовательно, использование произведений иными лицами, которые не получили разрешение от автора на использование произведения, является незаконным и влечет юридические последствия.

Таким образом, рекламораспространитель, принимая на себя обязательства по размещению рекламы, в которой незаконно использовано авторское произведение без согласия автора, фактически использует произведение.

В другом деле по иску к ФГУП «ВГТРК» о взыскании компенсации за нарушение авторских прав, в связи с незаконным использовании  музыкального произведения при размещении рекламного материала на телеканалах Ответчика, Мосгорсуд, удовлетворяя исковые требования, указал в Апелляционном определении от 16 января 2013 г. по делу N 11-59 что спорные правоотношения возникли в связи с заявленным истцом нарушением авторского права, а не законодательства о рекламе, и в силу ст. 1252, 1301 ГК РФ требование о выплате компенсации за нарушение авторского права предъявляется к лицу, неправомерно использовавшему результат интеллектуальной деятельности без заключения соглашения с правообладателем (бездоговорное использование) либо иным образом нарушившему его исключительное право, в связи, с чем наличие или отсутствие у ФГУП "ВГТРК" статуса рекламодателя или производителя рекламы существенного правового значения для правильно разрешения спора не имеет.

На мой взгляд, справедливым решением данного вопроса был бы подход, при котором рекламораспространитель может быть привлечен к ответственности в случае незаконного использования в рекламе объектов авторских и смежных прав  как информационный посредник.

Поскольку реклама является, прежде всего, информацией, которая формируется рекламодателем, и доводится до потребителя рекламораспространителем, то фактически рекламораспространитель выступает в роли информационного посредника.

Особенности ответственности информационного посредника указаны в статье 1253.1 ГК РФ, несмотря на то, что данная статья регулирует отношения в сфере использования интеллектуальных прав в сети Интеренет, представляется, что в силу статьи 6 ГК РФ, данные правила по аналогии могут применены и к рекламным отношениям.

Так данной статье, предусмотрено, что  информационный посредник, предоставляющий возможность размещения информации (для рекламных отношений это может быть собственник рекламной конструкции) и информационный посредник, размещающий информацию (телеканал, размещающий рекламу в своем эфире) могут быть привлечены к ответственности за нарушение интеллектуальных прав при соблюдении следующих условий:

- информационный посредник (рекламораспространитель) не является инициатором размещения рекламы;

- информационный посредник (рекламораспространитель) не изменяет рекламу при оказании рекламных услуг;

- информационный посредник (рекламораспространитель) не знал и не должен был знать о том, что при размещении рекламы нарушаются интеллектуальные права;

- информационный посредник (рекламораспространитель) в случае получения в письменной форме заявления правообладателя о нарушении интеллектуальных прав, своевременно принял необходимые и достаточные меры для прекращения нарушения интеллектуальных прав.

Таким образом, если рекламораспроранитель будет нести ответственность за нарушение авторских и смежных прав, если он разместит рекламу без соответствующего указания рекламодателя, если он возьмет на себя функции рекламопроизводителя, не проверит при размещении рекламы правомерность включения в рекламный материал того или иного объекта авторских или смежных прав, а также если в случае получения обоснованной претензии не прекратит размещение рекламы.   

*Если у Вас возникнет вопрос по данной статье или смежным вопросам правового регулирования  рекламы, то Вы можете написать мне на grigorev.dm@icloud.com .