Реклама онлайн-казино в интернете

Вопрос «Братан, а как поднять бабла?» стал риторическим для российской интернет-аудитории. Если бы в Древнем Египте был интернет, то реклама онлайн-казино можно было бы ставить в перечень казней египетских где-то между нашествием жаб и мошек. Юридическую аудиторию также волновал вопрос, когда же ФАС возьмется за эту рекламу. Ведь эта борьба могла бы затмить другой батл Роскомнадзор vs. Telegram. При этом, вопрос правомерности такой рекламы волнует и профессиональное рекламное сообщество, поскольку если ведомство долго не реагирует на такую маркетинговую активность, то такое положение вещей воспринимается как норма, а реклама считается допустимой.

Как ФАС не отодвигал момент начала освоения поля интернет-рекламы, но он настал. Стоит напомнить, что еще в 2012 г. ФАС высказывал позицию, что не относятся к рекламе видеоролики, размещенные в специальных разделах специализированных сайтов, предоставляющих услуги видеохостинга (созданные для обеспечения возможности загружать и просматривать видео в браузере), например, www.youtube.com[1].

Логика ФАС сводилась к тому, что ролики на YouTube загружаются самими пользователями и сам сервис представляет собой площадку для обзора этих видео, поэтому согласно пункту 3 части 2 статьи 2 Закона о рекламе данный Закон не распространяется на справочно-информационные и аналитические материалы (обзоры внутреннего и внешнего рынков, результаты научных исследований и испытаний), не имеющие в качестве основной цели продвижение товара на рынке и не являющиеся социальной рекламой. В отношении видео с котами и обзорами на обзоры техники эта логика понята, но в отношении тех видео, которые самим сервисом помечены как «реклама» и с учетом того, что реклам является одной из форм монетизации сервиса, то с таким подходом трудно согласиться.

После обращения ассоциации «Интернет-видео» в мае 2018 г. ФАС РФ с вопросом о правомерности размещается реклама онлайн-казино на YouTube, поскольку реклама азартных игр и их организаторов запрещена в интернете в силу ст. 27 закона «О рекламе», ведомство вновь ответило, что видеосервис YouTube зарегистрирован в доменной зоне. com, которая не является частью Рунета, поэтому у службы «отсутствуют полномочия по рассмотрению изложенного в обращении вопроса». Видимо, резонанс от такой позиции был настолько огромный, что ФАС дополнительно высказался, что ведомство не отказывалось от контроля за рекламой на ресурсах в сети Интернет, доступной для российской части аудитории. В настоящий момент ФАС России изучает, как на практике можно регулировать рекламу, размещенную на сайтах, расположенных не в российской доменной зоне (.ru, .su, .рф). В связи с рекламой онлайн казино на канале Youtube, ФАС России в ближайшее время запросит интернет-ресурс Youtube, каким образом реклама, размещаемая на сайте, может быть целевым образом направлена на российскую аудиторию[2], сообщил регулятор.

Так, что ведомству придется более детально разбираться с вопросами определения юрисдикции в интернет-отношениях. А проблема эта для интернета весьма насущная. Сегодняшний интернет — это причудливый набор юрисдикций с абсолютной децентрализацией, так Интернет-сайт может быть зарегистрирован в доменной зоне, относящейся к одному государству, компания - провайдер данного ресурса может быть зарегистрирована в другой юрисдикции, фактически осуществляя деятельность в третьей. При этом данный интернет-ресурс может быть ориентирован на пользователей совершенно другого государства.

При этом, любопытно, что ФАС также в 2012 г. высказывался относительно вопроса определения юрисдикции сайтов, говоря, что к сфере полномочий антимонопольного органа по надзору за соблюдением законодательства о рекламе в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" относится реклама, размещенная на Интернет-сайтах, зарегистрированных в доменных зонах .SU, .RU и .РФ, а также на русскоязычных страницах сайтов в иных зонах, поскольку информация на данных страницах предназначена для потребителей в России[3].

Такой подход, соответствует подход судов США, которые для определения юрисдикции используют "тест минимума контактов", Примером такого подхода служит дело Schwazenegger v. Fred Marin Motor Co., 374 F.3d 797, 801 (9th ir. 2004)[4]. В рамках данного дела Арнольд Шварценеггер подал иск против автодилера из штата Огайо, распространявшего фотографии истца в образе "Терминатора" без его разрешения в рекламных материалах, размещенных на страницах одной из местных газет штата Огайо. Помимо определения "общей юрисдикции", суд исследовал вопрос о том, подпадает ли ответчик под "особую юрисдикцию" штата Калифорния. Для этого истец должен был доказать наличие трех обстоятельств.

Во-первых, ответчик, не являющийся резидентом, целенаправленно действует или реализует какую-либо сделку в отношении юрисдикции или ее резидента либо совершает какое-либо действие, в результате которого он целенаправленно получает право осуществлять деятельность в пределах данной юрисдикции, таким образом пользуясь правами и защитой законодательства данной юрисдикции.

Во-вторых, требование истца возникает из деятельности ответчика, связанной с данной юрисдикцией, либо имеет какое-либо отношение к такой деятельности.

В-третьих, установление юрисдикции должно соответствовать понятиям честной игры (fair-play) и субстанциальной справедливости, т.е. быть разумным. Любопытно, что при этом в деле MavrixPhoto, Inc. V. BrandTechs., Inc., 647 F. 3d 1218, 1227-28 (9th Cir. 2011) [5]было сформулировано дополнительное правило о том, что, если истцу удастся обосновать первые из двух обстоятельств, бремя доказывания перемещается на ответчика, который должен будет доказать, что установление юрисдикции не является в данном случае разумным.

С учетом того, что интернет-реклама старается быть максимально таргетрованной, то есть рекламная площадка предлагает рекламодателю конкретную целевую аудиторию соответствующую требованиям рекламодателя по полу, возрасту, месту жительству, доходу и т.д., то с вероятностью в 99% что если перед российским пользователем появляется реклама любая реклама на YouTube, то рекламодатель так настроил её, чтобы она охватывала российскую аудиторию.

Поэтому независимо от того, что сайт зарегистрирован не в российской юрисдикции, реклама, выходящая на нем и ориентированная и настроенная на российского потребителя должна размещаться с учетом требований рекламного закона, а это значит YouTube не должен показывать российским пользователям рекламу онлайн-казино.

При этом, возникает другой вопросов, связанных с рекламой онлайн-казино, в частности, допускается ли размещение такой рекламы на российском радио и тв? Согласно ст. 6.1. Закона о государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр допускается при соблюдении массы формальностей, в т.ч. получение лицензии, деятельность по приему виртуальных ставок, т.е. фактически деятельность онлайн-казино. А ч. 2 ст. 27 Закона о рекламе допускает рекламу азартных игр на радио и тв, но при этом у таких казино должна быть соответствующая лицензия на прием виртуальных ставок.

Но это требование касается российских резидентов, но как быть если владельцы онлайн казино показывают, что они зарегистрированы в других государствах, сайт также не зарегистрирован в РФ и у них даже может быть игорная лицензия какого-нибудь экзотичного государства вроде Кюрасао? Если бы это были стационарные зарубежные казино, то проблем нет. Так реклама белорусских или чешских казино допускается на российских радио и тв, поскольку потребителю для игры необходимо переместить свое тело через государственную границу, но если это виртуальное казино, то игроку не нужно никуда перемещаться, он остается все на том же стуле, поэтому и стоит вопрос, как определять резидентство таких казино?

Предоставляется, что в данном случае также должен работать "тест минимума контактов", применяя который мы видим, что если сам сайт ориентирован на российского потребителя, в т.ч. выполнен исключительно на русском языке, рекламируется преимущественно в РФ, то такое онлайн-казино должно выполнять требования российского законодательства в части соблюдения требований о виртуальных ставках.

В заключении хочется отметить, что такие сложности вызваны в большей степени тем обстоятельством, что российский рекламой закон в таких рискованных социальных зонах как азартные игры допускает половинчатый подход, не полностью запрещая рекламу такой деятельностью. Так действующий закон о рекламе в ч. 2 ст. 27 допускает размещение рекламы азартных игр только в теле- и радиопрограммах с 22 до 7 часов местного времени; в зданиях, строениях, сооружениях, в которых проводятся такие игры, пари; в периодических печатных изданиях.

В противовес таких запретов высказываются мнения, что если деятельность не запрещена, то почему должны быть ограничения на ее рекламу, ведь реклама также пользуется конституционной гарантией на свободу слову.

В этой части также любопытен опыт США, в котором правила конституционной защиты свободы коммерческого слова появились на свет только в 1980 г. и были сформулированы в процессе по делу "Central Hudson Gas & Electric против Комиссии по вопросам бытового обслуживания штата Нью-Йорк". Данное дело касалось запрета комиссии на рекламу коммунальных служб. Власти штата объясняли свое решение тем, что оно соответствует общественному мнению в отношении экономии энергии. Суд отклонил запрет и ввел универсальную процедуру, с помощью которой можно определить, подлежит ли коммерческое слово конституционной защите или допускает некоторое регулирование. Данная процедура известна как тест Central Hudson и включает в себя следующие четыре этапа:

1. Попадает ли коммерческое выражение под действие Первой поправки к Конституции? Имеется в виду, что обращение не должно ни вводить в заблуждение, ни способствовать противозаконной деятельности. Очевидно, что при нарушении данного требования ни о какой конституционной защите говорить не приходится.

2. Является ли интерес государства в регулировании выражения значительным? Процедура требует, чтобы причина регулирования рекламы, если таковое вводится, была связана с интересами государства (штата), нежели имела малозначимую или субъективную природу.

3. При выполнении первых двух условий суд решает, приносит ли регулирование рекламы заявленные преимущества. Иными словами, если конкретный вид деятельности по праву регулируется государством, то способствует ли ограничение свободы коммерческого слова повышению благосостояния последнего?

4. При выполнении первых трех условий суд должен решить, не является ли ограничение чрезмерным, т. е. не вредит ли оно интересам государства.

В деле компании Central Hudson суд постановил, что требования штата Нью-Йорк отвечают первым трем пунктам, однако являются чрезмерными. Таким образом, процедура не была пройдена, и решение властей штата было признано не конституционным. На базе теста Central Hudson рассматривается большинство дел о свободе рекламы.

В 1999 г. "Большая новоорлеанская ассоциация теле- и радио вещателей" попыталась добиться отмены запрета на рекламу азартных игр, восходящего еще к Закону о коммуникациях 1934 г. Сторонники запрета утверждали, что государство заинтересовано в сдерживании азартных игроков от предлагаемых в рекламе казино искушений. Пятый федеральный окружной апелляционный суд оставил запрет в силе из-за "...сильной эмоциональной притягательности телевизионной и радиорекламы азартных игр". Но в июне 1999 г., когда дело дошло до Верховного суда США, решение нижестоящей инстанции было отменено на основании все той же процедуры Central Hudson. Согласно последней, любое ограничение свободы правдивого коммерческого слова должно отвечать государственным интересам и не быть чрезмерным. Суд постановил, что запрет на рекламу казино недостаточно отвечает интересам государства в отношении защиты азартных игроков, делая это не самым ненавязчивым образом.

Представляется, что аналогичная логика лежит в ограниченном запрете на рекламу азартны игр в РФ. 

[1] Письмо ФАС России от 13.09.2012 N АК/29977 «О последних изменениях в требованиях к рекламе алкоголя»;

[2] https://fas.gov.ru/news/24931

[3] Там же

[4] Schwazenegger v. Fred Marin Motor Co., 374 F.3d 797, 801 (9th ir. 2004) // Google Scholar. URL: http://scholar.google.com/scholar_case?case=9738628601265597175&q=%5B+facebook+OR+myspace+OR+linkedin+OR+twitter+OR+tumblr+%5D%3B+All+courts&hl=en&as_sdt=2006&as_ylo=2012 (06.08.2013).

[5] Mavrix Photo, Inc. V. Brand Techs., Inc., 647 F. 3d 1218, 1227-28 (9th Cir. 2011) // Google Scholar, URL:http://scholar.google.com/scholar_case?case=10440576806386412597&q=Mavrix+Photo,+Inc.+V.+Brand+Techs.,+Inc.,+647+F.+3d+1218,+1227-28+(9th+Cir.+2011)+&hl=en&as_sdt=2006&as_ylo=2012 (06.08.2013).