2013.04.29 - ООО "Маревен Фуд Сэнтрал" (МФС) и ООО "Стар Ричерз" заключили договор №1, по которому МФС является заказчиком, а "Стар Ричерз" (ранее – ООО "Лео Бернетт") - исполнителем.
пункт 1.1 договора устанавливает, что он является смешанным и включает элементы договора возмездного оказания услуг, подряда, агентского договора и авторского договора.
пункт 1.2 договора устанавливает, что заказчик поручает, а исполнитель обязуется на возмездной основе оказать заказчику услуги или выполнить работы в области рекламы, определенные в приложениях-заданиях, которые оформлены дополнительными соглашениями (в т.ч. направленные на разработку рекламных материалов).
пункт 1.3 договора устанавливает, что "Стар Ричерз" оказывает МФС услуги по организации и координации работ/услуг третьих лиц (заключению сделок с третьими лицами) в рамках разработанных исполнителем рекламных концепций (в т.ч. по производству рекламных материалов). при этом "Стар Ричерз" действует от своего имени и за счет МФС, выступая в качестве агента.
пункт 6.2 договора устанавливает, что в случае не выполнения своих обязательства в срок, "Стар Ричерз" уплачивает неустойку в размере 0,05 % от суммы неисполненного обязательства за каждый календарный день (но не более 10% стоимости неисполненного обязательства), за исключением случаев, когда такая просрочка была обусловлена неисполнением обязательств со стороны МФС.
документ "Согласование договорного проекта/Смета расходов" ("Contract Project Approval") в разделе "Job Description/Описание работы" устанавливает, что "Стар Ричерз" заключает сделку с третьим лицом - ООО "ХайпПродакшн", направленную на производство аудиовизуального произведения - рекламного видеоролика под условным наименованием "Любовь" (бренд "Роллтон") в 3 версиях монтажа хронометражем 30 секунд каждая. работы включают организацию и проведение съемки, создание компьютерной графики, монтаж, создание музыкального произведения без текста, исполнение и запись музыкального произведения, озвучивание закадрового текста голосом диктора, сведение фонограммы исполнения диктора и фонограммы исполнения музыкального произведения с видеорядом. срок выполнения работ 2016.04.14-29. в разделе "Предполагаемый срок окончания работ" ("Expected deadline") указано - 2016.04.29.
стоимость работ в соответствии с документом "Согласование договорного проекта/Смета расходов" ("Contract Project Approval") составила более 18 млн. рублей. требования к видеоролику (его концепция, порядок и детали съемки кадров и пр.) были согласованы сторонами в документах "Production brief", "Storyboard" и "PPM Report".

2016.05.16 - "Стар Ричерз" предоставил истцу видеоролик путем размещения на файлообменном ресурсе dropmefiles.com.

2016.05.25 - МФС письменно от отказался от приемки работ по причине не соответствия результата работ заранее согласованным требованиям и потребовал выполнить работы надлежащим образом. отказываясь от приемки первой версии рекламных видеороликов МФС, в частности, сослался на следующие недостатки качества в конкретных кадрах видеоряда: 1А-1В - в ролике отсутствует солнце; 2 - в сториборде чистая машина едет по пыльной дороге, в ролике грязная машина едет по грязной дороге; 3 - в ролике отсутствует картофельное поле; 4B - в сториборде отсутствуют колья, в ролике они есть; 14 - кадр не снят; 15 - в сториборде чистая машина, в ролике грязная; 16 - в кадре злые лица; 21 - в ролике отсутствует картофельное поле; 28 - снят в парке, хотя в сториборде берег реки и клиентом неоднократно давались комментарии, что необходима река; 37 - в ролике грубое открытие упаковки с другого ракурса, упаковка рвется. МФС также указал, что предоставленный ответчиком видеоролик не соответствовал ранее согласованным сторонами требованиям к видеоролику, содержащимся в "Production brief", "Storyboard" и "PPM Report", а именно заявленному характеру героев видеоролика, наличию натуральных зелёных картофельных полей, соответствию видеоряда бренду "Роллтон" и др.

2016.12.02 - МФС письменно отказался от приемки выполненных работ, поскольку они так и не были выполнены надлежащим образом. уведомлением от 2016.12.22 МФС отказался от сметы расходов.

2016.12.21 - МФС обратился в Арбитражный суд города Москвы (АСГМ) с исковым заявлением к "Стар Ричерз" о взыскании неустойки в размере более 2 млн. рублей и убытков в размере более 33 млн. рублей.

2017.01.10 - "Стар Ричерз" обратилось в АСГМ со встречным исковым заявлением к МФС о взыскании по договору долга в размере более 24 млн. рублей. по этому иску было возбуждено арбитражное дело №А40-2782/17-12-14. впоследствии АСГМ объединил производство по настоящему делу и делу №А40-2782/17-12-14 в одно производство, с присвоением объединенному делу единого номера настоящего дела.

2018.02.02 - АСГМ (судья О.В. Козленкова) взыскал со "Стар Ричерз" в пользу МФС неустойку в размере более 2 млн. рублей, отказав ему в удовлетворении исковых требований к "Стар Ричерз" о взыскании убытков (мотивировка - ниже). в удовлетворении встречных исковых требований "Стар Ричерз" к МФС АСГМ отказал полностью.

2018.05.23 - Девятый арбитражный апелляционный суд (9ААС) рассмотрел апелляционные жалобы "Стар Ричерз" и третьего лица и частично изменил решение АСГМ, снизив размер взысканной со "Стар Ричерз" неустойки с более чем 2 млн. рублей, до менее чем 1,9 млн. рублей, поскольку АСГМ не учёл предусмотренное договором ограничение на максимальный размер неустойки (0,05% за каждый день просрочки сдачи результатов работ, но не более 10% от суммы платежа, равной приблизительно 18,5 млн. рублей).

2018.08.23 - Арбитражный суд Московского округа отказал "Стар Ричерз" в удовлетворении кассационной жалобы и оставил постановление 9ААС в силе.

ПОЗИЦИЯ ИСТЦА:
интересы МФС представляли (по доверенности) П.П. Рявкин, И.А. Веселов и Ц.В. Зариктуев.
в подтверждение наличия недостатков МФС представил в материалы дела заключение специалиста в области искусствоведческого исследования №012374/6/77001/442016/И-6752 от 2017.01.31 в отношении Ролика №1, заключение специалиста в области искусствоведческого исследования № 012470/6/77001/462016/И-6807 от 2017.01.31, социологическую экспертизу маркетингового агентства "Русопрос" от 2016.12.22 в отношении Ролика №1 и Ролика №2, заключение Климова А.Н. от 2017.10.11, а также заключение заместителя генерального директора Русско-Американской Компании "РАМКО" Сергея Максюты.
требование о взыскании со "Стар Ричерз" убытков в размере более 33 млн. рублей МФС мотивировал снижением продаж. МФС указал, что в течение 2016.05 он планировал продать товары общим количеством более 10 млн. штук. 6% от общего количества товаров, то есть более 603 тыс. штук, должны были быть проданы исключительно в результате эффекта рекламной кампании, в ходе которой должен был быть использован рекламный видеоролик "Стар Ричерз". однако МФС так и не смог использовать видеоролик в своей рекламной кампании, в результате чего фактически он реализовал в 2016.05 лишь чуть менее 8 млн. штук товара, то есть 79% от запланированного объема.
требование о взыскании со "Стар Ричерз" дополнительных убытков в размере более 700 млн. рублей МФС мотивировал расходами на модификацию старой версии рекламного ролика. 2016.05.30 МФС заключил с ООО "ПроФилм" договор, согласно которому оно обязалось выполнить работы по модификации ранее созданного рекламного видеоролика под условным наименованием "Роллтон. Конкурс". соответствующие работы были выполнены и оплачены, что подтверждается счетом, счетом-фактурой и актом от 2016.05.31, а также платежным поручением 2016.07.01. данный модифицированный видеоролик был использован МФС в последующем в своей рекламной кампании.

ПОЗИЦИЯ ОТВЕТЧИКА:
интересы "Стар Ричерз" представляли (по доверенности) Е.А. Коваленко, К.Э. Айрапетова и А.В. Бобров.
срок окончания работ 2016.04.29 являлся ориентировочным. в электронной переписке стороны согласовали новый срок исполнения обязательств - до 2016.05.16.
в подтверждение отсутствия недостатков и соответствия видеороликов требованиям качества ответчик представил в материалы дела заключение по рекламному видеоролику под условным названием "Любовь, бренд Роллтон" от 2017.05.04 Ассоциации "ЭйДиСиАр", заключение по телевизионному видеоролику под условным названием "Любовь, бренд Роллтон" от 2017.05.04 Ассоциации "ЭйДиСиАр", заключение специалиста В.А. Евстафьева от 2017.05.14, а также заключение Ассоциации Коммуникационных Агентств России от 2017.04.19.

ПОЗИЦИЯ СУДА 1 ИНСТАНЦИИ:
буквально толкуя в порядке статьи 431 ГК условия договора и сопоставляя их, суд считает, что сторонами был установлен срок выполнения работ 2016.04.14-29. суд учитывает перевод слов "expected" (ожидаемый) и "deadline" (предельный/крайний срок). суд отклоняет доводы ответчика о том, что срок окончания работ 2016.04.29 являлся ориентировочным. представленной в материалы дела перепиской сторон, а именно письмом 2016.04.04 в 13:12 подтверждается осведомленность "Стар Ричерз" о необходимости сдачи результата работ к 2016.04.29. в судебном заседании представитель "Стар Ричерз" подтвердил полномочия Натальи Мясовой, которая вела переписку от его имени. о сжатых сроках выполнения работ свидетельствует цель создания видеоролика - использование в рекламной кампании истца, которая должна была начаться 2016.05.16, что подтверждается приложением №23 к договору №ДЭ-1/2015 от 2015.01.01. в судебном заседании представитель "Стар Ричерз" подтвердил, что ему было
известно о подготовке видеоролика именно в целях использования последнего в рекламной кампании.
в соответствии со ст. 452 ГК РФ соглашение об изменении или о расторжении договора совершается в той же форме, что и договор, если из закона, иных правовых актов, договора или обычаев не вытекает иное. суд не может согласиться с доводом о том, что в электронной переписке стороны согласовали новый срок исполнения обязательств - до 2016.05.16, поскольку в материалах дела отсутствуют доказательства, подтверждающие надлежащим образом выраженную волю МФС на изменение сроков выполнения работ, предусмотренных сметой расходов.
часть 2 статьи 715 ГК устанавливает, что если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.
суд считает, что истец обоснованно отказался от приемки работ.
представленные в суд заключения не являются заключениями судебной экспертизы (статья 86 АПК) или заключениями специалистов (статья 55.1 АПК), а являются иными доказательствами (статья 89 АПК), не имеющими для суда в силу части 5 статьи 71 АПК заранее установленной силы.
представленные обеими сторонами заключения, составленные лицами, не являющимися участниками арбитражного процесса по данному делу, отражают лишь субъективные мнения указанных лиц.
оценив замечания МФС к спорному видеоролику, суд считает их обоснованными. результат выполненных ответчиком работ не соответствует согласованной сторонами раскадровке ролика в "Storyboard", а также концепции ролика, отраженной в "Production brief" и "PPM Report". достаточным критерием оценки качества рекламного видеоролика является именно соответствие видеоролика ранее предусмотренным сторонами требованиям к нему, соблюдение, как общего концепта, так и отдельных деталей съемки, которые бы удовлетворяли пожеланиям заказчика.
исходя из содержания "Production brief", концепция видеоролика состояла в том, чтобы художественно показать процесс производства картофельного пюре, создать ощущение тяжелого, но благородного труда фермеров, возделывающих картофельные поля, при этом не показывать людей измученными и депрессивными.
например, в "Production brief" содержится указание на следующий элемент сценария, который предполагает определенный позитивный рекламный концепт: "VO: Заниматься этим невозможно. Один из фермеров встает, оглядывается и немного улыбается. VO: Если это не любить. На этих же словах музыка меняется с тяжелой на
лиричную (стр. 4 Production brief)". согласно концепции "Production brief" основной замысел видеоролика заключался в том, чтобы показать контраст между двумя состояниями картофельного поля: пустое вскопанное поле и зеленое поле с цветущими кустами картофеля. при этом более детальные требования к видеоролику содержались в документе под наименованием "Storyboard". однако данные требования к видеоролику, которые должны были сформировать у потребителей позитивный настрой и желание приобрести товар в соответствии с пожеланиями заказчика, соблюдены не были. видеоролики, подготовленные исполнителем, не придерживаются желаемого концепта. выполненные исполнителем работы не соответствуют предусмотренным сторонами требованиям, а именно по характеристикам персонажей (угрюмый, депрессивный главный герой, а не трудолюбивый и добродушный, как предполагалось), по ландшафту местности (отсутствие в ролике зеленых картофельных полей, съемки были проведены на обычных полях), по соответствию ролика сложившемуся стилю бренда "Роллтон".
довод ответчика о том, что истец принимал участие в кастинге актеров, в связи с чем не может ссылаться на характеристики персонажей, судом отклоняется, поскольку даже если истец и принимал в нем участие, истец не мог
оценить актерские навыки конкретных лиц, в этом, в том числе, и состояла задача ответчика подобрать лиц, соответствующих требованиям заказчика.
довод третьего лица о возможном компьютерном исправлении обычных полей на зеленые картофельные поля судом отклоняется, поскольку спорный договор расторгнут, договором был установлен конкретный срок выполнения работ,
соответственно, если у третьего лица была такая возможность, данные требования заказчика с использованием компьютерной графики должны были быть выполнены в установленный договором срок.
пункт 1 статьи 721 ГК устанавливает, что качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода.
пункт 1 статьи 723 ГК устанавливает, что в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397 ГК). по смыслу данных правовых норм оплате подлежат только качественно выполненные работы.
на этом основании суд считает, что снятый рекламный ролик не отвечал требованиям заказчика и положениям Production brief , Storyboard, а также PPM Report, в связи с чем выполненные работы оплате не подлежат, оснований для взыскания с заказчика в пользу исполнителя задолженности у суда не имеется.
пункт 1 статьи 330 ГК устанавливает, что неустойкой (штрафом, пенями) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.
согласно расчету МФС неустойка составила более 2 млн. рублей (18.492.515,14 руб. х 0,05 % х 233 дня в период 2016.04.30-12.19). контррасчета неустойки "Стар Ричерз" не представил, о снижении не заявил. суд проверил расчет МФС и признал его математически и методологически верным.
ответчиком допущена просрочка выполнения работ, поэтому неустойка подлежит взысканию с ответчика в заявленном размере в соответствии с пунктом 6.2 договора и статьёй 330 ГК.
требование МФС о взыскании со "Стар Ричерз" убытков в размере более 33 млн. рублей, вызванных снижением продаж, а также убытков, составляющих расходы МФС на модификацию старой версии рекламного ролика, в размере более 700 тыс. рублей суд признает не подлежащим удовлетворению.
суд считает, что МФС не доказал факт падения продаж картофельного пюре именно вследствие отсутствия качественно снятого ответчиком видеоролика. "Стар Ричерз" не может нести обязательств по компенсации коммерческих рисков МФС по снижению продаж картофельного пюре.
в письме 2016.05.25 МФС указал на имеющиеся недостатки, потребовав пересъемки ролика с должным качеством и с учетом всех комментариев заказчика. при этом какой-либо срок на их устранение истцом установлен не был и уже
через 5 дней, 2016.05.30, МФС заключил договор со сторонней организацией на модификацию данного ролика, работы по которому были приняты истцом уже через 1 день (2016.05.31). у суда не имеется оснований полагать, что МФС установил разумный срок для устранения недостатков "Стар Ричерз", поскольку соответствующих доказательств в материалы дела истец не представил.

ПОЗИЦИЯ СУДОВ 2 И 3 ИНСТАНЦИЙ:
апелляционный и кассационный суды поддержали позицию АСГМ, уточнив её только в части взыскиваемой суммы.