2010.03.23 постановлением №1190 УФАС по Брянской области (далее - "УФАС") назначил ООО "Уорлд Фэшн Ченал" (далее - "Заявитель") административное наказание на основании статьи 14.3 КоАП в виде штрафа в размере 200.000 руб за размещение рекламы алкогольной продукции в телеэфире.
заявитель утверждает, что его вина и состав административного правонарушения отсутствуют, УФАС не имеет полномочий на вынесение оспариваемого постановления (п.п.3.35, 3.37 Регламента).
ПЕРВАЯ ИНСТАНЦИЯ
2010.08.06 Арбитражный суд города Москвы (АСГМ, судья Нариманидзе Н.А.) отменил постановление УФАС. решение является прецедентным, поскольку: (1) норма подпункта 2 пункта 15 статьи 14 ЗоР может применяться не только в случаях, когда декодирующие устройства установлены у абонентов, но и когда они прменяются при передаче сигнала между операторами связи; (2) признаёт абонентскую плату за предоставление пакета программ платным доступом к конкретной телепрограмме; (3) признаёт незаконным составление протокола территориальным УФАС без поручения ФАС России.
интересы Заявителя представляли: Андронов А.М., Алифанова С.Н., Фитасов И.Н.
АС Москвы установил, что Заявитель является учредителем средства массовой информации, осуществляющем вещание телеканала «WORLD FASHION CHANNEL» (Телеканал), который распространяется на территории России и Украины в соответствии с договором от 11 мая 2006 года №87/3-06 (Договор с НТВ-ПЛЮС), заключенным Заявителем с ОАО «НТВ-ПЛЮС», путем передачи сигнала, несущего Телеканал, от ЦСТВ «Сколково» в «эфир через спутник». Телеканал транслируется в городе Брянске по кабельным сетям телевидения на основании договора о ретрансляции канала от 01 октября 2007 года №83/0/RUS-07, заключенного с ООО «Брянские кабельные сети» (Договор о ретрансляции).
пункт 2 части 15 статьи 14 Федерального закона «О рекламе» (ЗоР) устанавливает, что ограничения, установленные настоящим Федеральным законом в отношении рекламы отдельных видов товаров в телепрограммах, не распространяются на рекламу, распространяемую в телепрограммах, телепередачах по телеканалам, доступ к которым осуществляется исключительно на платной основе с применением декодирующих технических устройств. таким образом, реклама алкогольной продукции в телепрограммах допускается, а действия рекламораспространителей признаются правомерными, если Телеканал соответствует двум признакам: доступ к Телеканалу осуществляются на платной основе; доступ к Телеканалу осуществляется с применением декодирующих устройств.
ООО «Брянские кабельные сети» предоставляют телесигнал абонентам с использованием кабельных распределительных сетей, подключение к которым осуществляется путем установки абонентом соответствующего технического оборудования и заключения с каждым абонентом договора присоединения, который размещен на интернет-сайте оператора по адресу: http://www.bks-tv.ru/facility/agreement/ (договор публичной оферты «Оказание услуг связи для целей телевизионного вещания», Утвержденный приказом директора ООО «Брянские кабельные сети» от 17 июня 2008 год с изменениями утверждёнными Приказом №1/09 от 26 мая 2009 года (Договор публичной оферты). данный договор устанавливает, что необходимым условием пользования услугами связи является подключение абонента к распределительной сети ООО «Брянские кабельные сети». Самовольное подключение к сети связи Оператора не допускается и преследуется в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации. оператор вправе применять технические средства защиты от несанкционированного доступа к услугам связи, в том числе частичный демонтаж оборудования в точке присоединения абонентской линии к сети связи при приостановлении оказания услуг. Абонент обязан своевременно вносить плату за предоставление доступа к сети связи и оказываемые услуги.
таким образом, Телеканал, распространяемый в г. Брянске в составе Основного пакета вещания ООО «Брянские кабельные сети» распространяется исключительно на платной основе, оплата с абонента взимается за Основной пакет вещания (техническое обслуживание сети), который доступен ограниченному кругу лиц, осуществивших подключение к распределительной кабельной сети ООО «Брянские кабельные сети». оплата за ретрансляцию телесигнала, взимаемая Заявителем с ООО «Брянские кабельные сети», составляет 1 416 руб. в год, что подтверждает, что «доступ к Телеканалу осуществляется на платной основе». количество подключенных абонентов к сети ООО «Брянские кабельные сети» на момент заключения Договора о ретрансляции (9.000 абонентов) указано в Приложении №2, что свидетельствует об «ограниченном круге лиц», имеющих доступ к просмотру Телеканала.
законодатель не определяет лиц, осуществляющих оплату за доступ к телеканалу (абонент, либо лицо, ретранслирующее Телеканал – оператор), равно как и не устанавливает порядок формирования оператором пакета телеканалов. в случае, если оператор перечисляет в пользу правообладателя денежные средства за ретрансляцию Телеканала, доступ к данному телеканалу «осуществляется на платной основе». аналогичным образом, если абонент оплачивает доступ (услуги связи) к определенному пакету телеканалов, оплата каждого из них входит в стоимость пакета.
в обжалуемом постановлении указано, что «Абоненты (потребители) получают сигнал Телекомпании без применения декодирующих устройств». нормы пункта 2 части 15 статьи 14 ЗоР не содержат требования о наличии декодирующего устройства у каждого конкретного абонента в качестве основания, позволяющего размещать рекламу алкогольной продукции в телепрограммах. ЗоР устанавливает, что доступ к телепрограмме, содержащей рекламу алкогольной продукции должен осуществляться «с применением декодирующих технических устройств» без конкретизации места нахождения названных декодирующих устройств (у абонента, либо у одного из операторов, осуществляющих ретрансляцию). передача сигнала, содержащего телепрограммы, посредством спутниковой связи регулируются Приказом Министерства Российской Федерации по связи и информатизации от 12 июля 2001 года №167 «Об утверждении руководящего документа РД 45.192-2001 Правила технической эксплуатации спутниковых линий передачи (ПТЭ-СПЛ)» (Правила эксплуатации спутниковых линий передачи), в соответствии со статьёй 1 которых они обязательны для: (1) всех операторов связи, работающих в рамках сети связи общего пользования; (2) всех операторов связи, осуществляющих техническую эксплуатацию спутниковых линий связи и работающих через российские спутники связи.
таким образом, ОАО «НТВ-ПЛЮС», которое осуществляет трансляцию сигнала, содержащего Телеканал и ООО «Брянские кабельные сети», которое принимает цифровой телесигнал и передает Телеканал по кабельным сетям в городе Брянске, обязаны соблюдать Правила эксплуатации спутниковых линий передачи, в том числе положения правил о применении цифровых приемников-декодеров.
во исполнение указанных Правил эксплуатации спутниковых линий передачи сигнал, содержащий Телеканал, передается через спутник Eutelstat W 4 с использованием систем кодирования Viaccess (Приложение № 3 к Договору с ОАО «НТВ-ПЛЮС») и принимается в закодированном виде (кодирование Viaccess 2.5 – Приложение № 1 к Договору о ретрансляции). таким образом, сигнал, содержащий Телеканал, передается через спутник в закодированном виде, доступ к Телеканалу осуществляется с применением декодирующих технических устройств, поскольку подобный порядок передачи информации установлен федеральными нормативными актами и договорами, заключенными Заявителем с лицами, обеспечивающими передачу Телеканала от Заявителя до конечного абонента.
кроме того, как следует из письма ФАС России от 19 июня 2006 года №АК/16045 для подключения к телеканалу Заявителя конечному потребителю (при трансляции через спутниковые сети) или оператору (при трансляции через кабельные сети) необходимо установить декодирующее устройство и оплатить соответствующие услуги телеканала.
деятельность антимонопольных органов по рассмотрению дел о нарушении законодательства о рекламе регулируется Административным регламентом Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства о рекламе, утвержденными Приказом ФАС России от 28 декабря 2007 года №453 (Административный регламент) и Правилами рассмотрения Антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утверждёнными Постановлением Правительства Российской Федерации от 17 августа 2006 года №508 (Правила рассмотрения дел о рекламе»). АС Москвы установил, что соответствующие полномочия у ответчика для принятия оспариваемого постановления отсутствуют. рассмотрение территориальными органами ФАС России дел по месту выявления действий, содержащих признаки нарушения законодательства о рекламе возможно в следующих случаях: (1) если распространения рекламы, содержащей признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, только на территории, подведомственной одному территориальному органу ФАС России (п. 4 Правил рассмотрения дел о рекламе); и (2) если ФАС России поручила своему территориальному органу возбудить и рассмотреть соответствующее дело (п. 6 Правил рассмотрения дел о рекламе).
Заявитель транслирует Телеканал на территории Российской Федерации и передача рекламы ТМ «Хортиця» - водки «Новая Хортиця» в ноябре 2009 года в составе Телеканала аналогичным образом осуществлялось на территории целого ряда субъектов РФ, включая Брянскую область, что подтверждается справкой.
части 1 и 2 статьи 23.48 КоАП устанавливают, что «Федеральный антимонопольный орган, его территориальные органы рассматривают дела об административных правонарушениях, предусмотренных статьей статьями 14.3 настоящего Кодекса. Рассматривать дела об административных правонарушениях от имени органов, указанных в части 1 настоящей статьи, вправе: (1) руководитель федерального антимонопольного органа, его заместители; (2) руководители территориальных органов федерального антимонопольного органа, их заместители».
таким образом, Брянское УФАС России не является компетентным территориальным Антимонопольным органом, уполномоченным возбуждать и рассматривать дела по фактам распространения Заявителем рекламы, содержащей признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, равно как и руководитель Брянского УФАС России не обладает полномочиями привлекать Заявителя к административной ответственности. пункты 3.35, 3.37 Административного регламента прямо предусматривают, что рассмотрение дела осуществляется Комиссией, которая принимает решение о передаче дела на рассмотрение в другой Антимонопольный орган, если при рассмотрении дела установлено, что лицо, которое являлось стороной по делу и совершило действие, содержащее признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, имеет место жительства (место нахождения) на территории другого Антимонопольного органа.
в связи с изложенным выше АС Москвы решил признать незаконным и отменить полностью постановление УФАС от 23 марта 2010 года №1190.
АПЕЛЛЯЦИЯ
2010.11.01 - Девятый апелляционный арбитражный суд (9 ААС) рассмотрел жалобу УФАС на решение АСГМ. в судебном заседании представитель Общества поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласился, считая их необоснованными, просил решение суда оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы отказать, изложил свои доводы. он ссылался на то, что отсутствуют вина и состав административного правонарушения, а также у ответчика отсутствуют полномочия на вынесение оспариваемого постановления. ввиду изложенного суд апелляционной инстанции счёл решение суда по настоящему делу законным и обоснованным, поскольку оно принято с учетом фактических обстоятельств, материалов дела и действующего законодательства. оспаривая законность и обоснованность решения суда первой инстанции, УФАС по Брянской области в своей апелляционной жалобе указывает на нарушение арбитражным судом первой инстанции срока на рассмотрение заявления о привлечении к административной ответственности, установленного ч. 1 ст. 205 АПК РФ. это нарушение не привело к принятию неправильного решения и в силу ч. 3 ст. 270 АПК РФ, и не является основанием к отмене оспариваемого судебного акта. иные доводы, изложенные в апелляционной жалобе, с учетом установленных судом обстоятельств, не опровергают выводы суда первой инстанции и не свидетельствуют о наличии оснований для отмены принятого по делу судебного решения.
КАССАЦИЯ
2011.02.16 ФАС Московского округа отказал УФАС в удовлетворении кассационной жалобы.
НАДЗОР
2011.04.21 Высший арбитражный суд отказал УФАС в передаче дела в Президиум ВАС РФ для пересмотра судебного акта в порядке надзора.